FCPA ponownie w natarciu – Twarde amerykańskie prawo antykorupcyjne

FCPA – Manager w koncernie z branży energetycznej został uznany przez sąd w Nowym Jorku winnym naruszenia Foreign Corrupt Practices Act[1]. W celu wygrania przetargu i bezproblemowej realizacji projektu w Argentynie, opłacano urzędników państwowych, członków partii opozycyjnych oraz potencjalnych kandydatów na wysokie stanowiska. Proceder trwał przez wiele lat i w sumie wypłacono 100 milionów dolarów łapówek. Wspomniany wyżej manager jest pierwszym z 7 oskarżonych przez SEC[2] w 2011 roku, który został uznany przez sąd za winnego naruszenia FCPA.

Wszczęcie przez SEC postępowania przeciwko managerom było następstwem wcześniej ujawnionej afery. W 2008 roku koncern zapłacił w sumie 1,6 miliarda dolarów kar w USA i Niemczech za korumpowanie urzędników państwowych na całym świecie. Według szacunków organów ściągania wypłacono 1,4 miliarda dolarów łapówek. W proceder byli zamieszani pracownicy wszystkich szczebli, a panująca kultura korporacyjna tolerowała wręczanie łapówek. Takie zachowania były wynagradzane na najwyższych szczeblach organizacyjnych. Wdrożone kontrole wewnętrzne nie były adekwatne, aby przeciwdziałać naruszeniom FCPA lub je wykrywać. Mechanizmy księgowe został tak zaprojektowane, aby ukryć fakt wypłaty łapówek (m.in. fałszywa dokumentacja, księgowania mające na celu ukrycie faktu wypłaty łapówki).

Opisany wyżej przypadek naruszenia FCPA jest dość dużego kalibru. Mogłoby się wydawać, iż przepisy amerykańskie nie odnoszą się do podmiotów zagranicznych. Jednak FCPA może także dotykać biznes działający np. w Polsce. Warto znać zatem podstawowe zapisy amerykańskiej ustawy antykorupcyjnej.

FCPA – Dwa aspekty

FCPA traktuje problem międzynarodowej korupcji w dwóch aspektach. Po pierwsze FCPA zakazuje korumpowania zagranicznych funkcjonariuszy publicznych w celu pozyskania lub utrzymania biznesu. Po drugie zakazuje celowego fałszowania ksiąg lub niezaimplementowania odpowiedniego systemu kontroli wewnętrznej lub omijanie kontroli. Aby mówić o naruszeniu FCPA w pierwszym aspekcie, musi wystąpić razem pięć elementów:

  1. podmiot objęty zakazem,
  2. dokonuje płatności,
  3. na rzecz funkcjonariusza publicznego spoza USA,
  4. aby wpłynąć na decyzje (korupcyjna intencja),
  5. w celu pozyskania lub utrzymania biznesu.

W dzisiejszym wpisie zostaną omówione dwa pierwsze punkty.

FCPA wymienia trzy podmioty, którym zakazuje się dokonywania nielegalnych płatności: emitenci papierów wartościowych, podmioty krajowe oraz obcokrajowcy i podmioty zagraniczne działające w Stanach Zjednoczonych. Zakaz dotyczy zarówno samych spółek, jak również kadry zarządzającej, szeregowych pracowników, pełnomocników oraz udziałowców tych spółek.

Za emitenta uważana jest spółka, której papiery wartościowe (akcje, derywaty, obligacje etc.) są notowane na amerykańskiej giełdzie papierów wartościowych lub na amerykańskim rynku pozagiełdowym z obowiązkiem przesyłania raportów okresowych do SEC. Na przykład spółka zagraniczna, której amerykańskie kwity depozytowe (ADR) są notowane na giełdzie amerykańskiej, jest traktowana, jako emitent w świetle FCPA. Również pracownicy takiej spółki zagranicznej (również obywatele nieamerykańscy) lub ich konspiratorzy mogą być ścigani na podstawie FCPA.  Z tego właśnie względu koncern z siedzibą w Niemczech, jej argentyńska spółka zależna i ich pracownicy zostali pociągnięci do odpowiedzialności za naruszenie FCPA, jak opisano na początku wpisu.

Za podmiot krajowy uważa się obywatela, rezydenta Stanów Zjednoczonych lub korporację, spółkę, stowarzyszenie, inna osobę prawną, wyłącznego właściciela z głównym miejscem prowadzenia działalności w Stanach Zjednoczonych lub spółkę działającą na bazie prawa amerykańskiego.

Należy także wspomnieć o odpowiedzialności spółki matki za działania podmiotów zależnych, jeśli takowa autoryzuje, kieruje lub kontroluje ich działalnością. Odpowiedzialność za korupcyjne działania danej spółki ponosi także nabywca takiej spółki, nawet za czyny mające miejsce przed dniem nabycia.

Emitenci i podmioty krajowe mogą być ścigani za używanie szeroko rozumianej amerykańskiej infrastruktury: m.in. środków komunikacji (poczta, e-maile, telefon, serwery), transportu (samoloty, statki, etc.) i innych (banki i inne instytucje finansowe, pośrednicy, hotele, etc.) do korumpowania zagranicznych urzędników państwowych.

Obcokrajowcy i podmioty zagraniczne, niebędące emitentami, mogą być również pociągnięci do odpowiedzialności za naruszenie FCPA. Ryzyko istnieje, gdy takie podmioty przebywają na terenie Stanów Zjednoczonych i angażują się w proceder korumpowania zagranicznych urzędników (np. udział w spotkaniu), niezależnie czy używają amerykańskiej infrastruktury. Obcokrajowcy i podmioty zagraniczne mogą być także ścigani za naruszenie FCPA, jeżeli wspomagają, namawiają, konspirują lub działają jako przedstawicie emitenta lub podmiotu krajowego. Nawet, jeżeli oni sami nie podejmują żadnych działań na terenie Stanów Zjednoczonych.

FCPA zakazuje zapłaty, obietnicy zapłaty, upoważnienia wypłaty jakichkolwiek pieniędzy, lub podarowania czegokolwiek wartościowego, obietnicy lub zgody na podarowanie czegokolwiek wartościowego. Pojęcie „cokolwiek wartościowego” jest szeroko intepretowane i może dotyczyć: finansowania kosztów podróży i pobytu w hotelu, wszelkiego rodzaju rozrywek (np. zwiedzanie, egzotyczne wycieczki), drogich, luksusowych prezentów (samochody, zegarki), finansowania członkowska w klubie, opłaty za pomoc domową, za telefon, „darmowej” limuzyna, finasowania wydatków rodziny (studia, bilety, rachunki telefoniczne) lub też darowizn i datków na cele dobroczynne.

FCPA nie określa jednak kwoty, powyżej której dana płatność / wydatek jest traktowana jako łapówka. Ważny jest cel i beneficjent końcowy. Mogą to być ekstrawaganckie prezenty, walizki pieniędzy lub kwoty i prezenty o małej jednostkowej wartości, ale wypłacane/ wręczane regularnie przez długi okres czasu.

Zakres podmiotowy amerykańskiej ustawy antykorupcyjnej jest bardzo szeroki, choć ogranicza się do korupcji w sektorze publicznym. Amerykańskie organy ścigania podchodzą pragmatycznie do egzekwowania FCPA i są coraz bardziej aktywne w ostatnich latach. Procedury, wprowadzone kontrole wewnętrzne, polityki antykorupcyjne, bieżąca analiza ryzyka i monitorowanie często okazują się   niewystarczające, aby zminimalizować ryzyko naruszenia FCPA. Dzisiaj należy zdecydowanie bardziej proaktywnie zarządzać tym ryzykiem.

Zapraszamy do śledzenia naszego bloga, gdzie w kolejnych artykułach omówimy pozostałe elementy naruszenia ustawy FCPA.

[1] FCPA – Foreign Corrupt Practices Act – amerykańska ustawa o zagranicznych praktykach korupcyjnych.

[2] SEC – The Securities and Exchange Commission – amerykańska Komisja Papierów Wartościowych i Giełd

O FCPA pisaliśmy także w następujących notkach:

Podobne wpisy

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *